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Ein Gesetz und viele Fragen: Die Impfpflicht ist da
RA Mag. Georg Streit erläutert die wichtigsten Punkte zum Gesetz: Von der Impfpflicht und ihren Ausnahmen, über Kontrollen und Strafen, bis hin zu den Auswirkungen der Impfpflicht auf das tägliche Leben und die Arbeitswelt.
Nun ist die Impfpflicht (gegen COVID-19) nicht nur beschlossene Sache, sondern auch in Kraft getreten. Die gesetzliche Basis samt Begleitregeln in Form von Verordnungen und Bestimmungen in Nebengesetzen sind im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Mag man die Impfpflicht begrüßen oder ablehnen, ihr kritisch gegenüberstehen oder sie für verfassungswidrig halten, wird die gesetzliche Impfpflicht zum Schutz vor einer Infektion mit COVID-19 dennoch in den nächsten Wochen und Monaten Maßstab für das Handeln von Gerichten und Behörden sein. Diese sind jedenfalls verpflichtet, das Gesetz anzuwenden, solange es Bestand hat. Nach derzeitigem Stand ist das der 31.01.2024. Grund genug, einen Blick auf die Regelungen des Gesetzes und einige seiner Auswirkungen zu werfen.
Was bedeutet Impfpflicht?
Die Impfpflicht ist in § 1 Absatz 1 des mit Bundesgesetzblatt I 2022/4 vom 04.02.2022 veröffentlichten 20 Paragraphen umfassenden Bundesgesetzes über die Pflicht zur Impfung gegen COVID-19 mit der gesetzlichen Abkürzung COVID-19-Impfpflichtgesetz (Kurzfassung: COVID-19-IG) gesetzlich definiert: alle über 18 Jahre alten Personen mit Wohnsitz in Österreich sind verpflichtet, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen.[1] Dazu hat der Gesetzgeber aber gleich klargestellt, dass Personen, die ihrer Impfpflicht nicht nachkommen, nicht zwangsgeimpft werden dürfen. Strafen bei Verstößen gegen die Impfpflicht soll es aber schon geben, allerdings erst später. Dazu näher etwas weiter unten.
Ausnahmen
Von der Impfpflicht gibt es auch gänzliche oder zumindest temporäre Ausnahmen, etwa für Personen ohne Immunantwort auf eine Impfung gegen COVID-19 oder Personen, die nicht ohne konkrete und ernstliche Gefahr für Leben oder Gesundheit mit einem zentral zugelassenen oder anerkannten Impfstoff geimpft werden können – aber jeweils nur aus in der COVID-19-IV bestimmten Gründen –, für Schwangere und Genesene.[2] Ob diese klug gewählt sind, zu weit gehen oder zu eng gefasst sind, bietet derzeit Anlass für Wortmeldungen aller Art aus allen möglichen Bereichen. Ebenso, wie man diese Ausnahmegründe nachweisen kann. Darauf einzugehen würde den Rahmen dieser Darstellung sprengen.
Impfstoffe
Die Impfpflicht erfüllt aber nur, wer sich mit einem „zentral zugelassenen“, also einem durch die Europäische Kommission zugelassenen Impfstoff[3] oder einem „anerkannten“, in einer Verordnung des Gesundheitsministers festgelegten Impfstoff gegen COVID-19 impfen lässt[4] – und spätestens bis 15.03.2022 „einer Erstimpfung und – bei aus mehreren Impfungen bestehenden Schutzimpfungen – innerhalb der in einer Verordnung [des Gesundheitsministers] festgelegten Impfintervalle den im Rahmen der jeweiligen Impfserie erforderlichen weiteren Impfungen unterzogen hat.“[5]. Der Gesetzgeber erkennt den Gesetzestreuen explizit einen „gültigen Impfstatus gegen COVID-19“ zu.[6] Ob es mit einer, zwei, drei oder noch mehr Impfungen getan ist, folgt „dem Stand der medizinischen Wissenschaft“, steht also keineswegs fest und kann sich jederzeit ändern.
Kontrollen und Strafen
Man kann den Gesetzgeber nicht nachsagen, humorlos zu sein, wenn er in einem Gesetz über die Impfpflicht auch einen Erinnerungsstichtag einführt. Dieser soll „zur Ermittlung der impfpflichtigen Personen zum Zweck der Erinnerung“ an die Impfpflicht dienen. Kein Pleonasmus ist die Festlegung eines Impfstichtages zur Ermittlung der impfpflichtigen Personen zum Zweck der Durchführung des Strafverfahrens. Ab diesem wird es ernst. Wer sich nicht stechen lässt, riskiert eine Geldstrafe. Ob diese Sanktion tatsächlich einmal eintritt, scheint heute ungewiss. Die Initiatoren des Gesetzes hat scheinbar der Mut verlassen, sich zu ihrer eigenen Schöpfung zu bekennen. Ob das der Distanzierung vom Geschwätz von gestern geschuldet ist oder einem Nachdenkprozess geschuldet ist, mag jeder für sich beurteilen. Sicher ist derzeit jedenfalls, dass die Geldstrafe bei einer Impfstrafverfügung maximal EUR 600,00, im ordentlichen Verfahren höchstens EUR 3.600,00 betragen und eine Ersatzfreiheitsstrafe[7] nicht verhängt werden darf.[8]
Im Rahmen der ihr sonst obliegenden Aufgaben (z.B: bei Verkehrskontrollen oder bei Lärmerregung) ist der Polizei die Prüfung des Impfstatus impfpflichtiger Personen gestattet. Die Polizei hat die zuständigen Verwaltungsbehörden von Verstößen gegen die Impfpflicht zu informieren. Auf solche Meldungen hin eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach dem COVID-19-IG dürfen höchstens vier Mal im Kalenderjahr zu Geldstrafen führen. Wer die Impfung binnen zwei Wochen nachholt, kann die Bestrafung noch verhindern.[9]
Monitoring
Ziel des Gesetzes ist der Schutz der öffentlichen Gesundheit. Dazu steht dem Gesundheitsminister im Gesetz ausführlich beschriebene IT-Infrastruktur zur Verfügung. Nach den Gesetzesbegleitmaterialien wird eine Durchimpfungsrate von rund 90 % angestrebt. Zur Erreichung dieses Ziels bestehen Möglichkeiten, den Kontrolldruck zu erhöhen und damit die Durchsetzung der Impfpflicht zu beschleunigen. Eine eigens eingesetzte Kommission hat über Entwicklungen im Bereich der Schutzimpfungen der Medikamente gegen COVID-19, die Entwicklung der Durchimpfungsrate und vor allem die Eignung der in Pflicht zur Verhinderung einer Überlastung der medizinischen Versorgung zu berichten. Der Gesundheitsminister hat darauf mit Verordnung zu reagieren.
Die Impfpflicht im täglichen Leben und in der Arbeitswelt
Das COVID-19-IG enthält keine arbeitsrechtlichen Regelungen, aber auch keine allgemein zivilrechtlichen Bestimmungen, wie etwa Schadenersatzbestimmungen. Einziger Schutzzweck des Gesetzes ist, wie schon ausgeführt, der Schutz der öffentlichen Gesundheit. Wie sich die Impfpflicht auf das Dienstverhältnis auswirkt, ist nach den bestehenden Normen zu klären.
Aus dem COVID-19-IG ergibt sich zunächst einmal unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber die Impfung gegen COVID-19 als zumutbar ansieht. Sollte ein Arbeitnehmer seine Dienstpflicht auch ohne gültigen Impfstatuts erfüllen können, drohen ihm aufgrund der bestehenden Impfpflicht wohl keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Wenn die Anwesenheit im Betrieb und damit der notwendige Kontakt zu Mitarbeitern oder Kunden jedoch erforderlich ist, um die Verpflichtung aus dem Dienstverhältnis (Arbeitspflicht) zu erfüllen, kann die Verweigerung der – siehe oben – zumutbaren Impfung durchaus eine Kündigung rechtfertigen. Die Judikatur weist ja bereits in diese Richtung.[10] Die Anordnung des Nachweises einer Impfung zum Betreten der Arbeitsstätte wird dem Dienstgeber wohl gestattet sein
Die Anfechtung der Kündigung wegen eines verpönten Motivs oder wegen Sittenwidrigkeit bei Verweigerung der Impfung dürfte aufgrund der gesetzlichen angeordneten Impfpflicht ausscheiden. [11] Dies gilt freilich nur, solange ein Dienstnehmer oder eine Dienstnehmerin keine Ausnahmebestimmung schließlich in Anspruch nehmen kann.
Verweigert ein Arbeitnehmer die Impfung, handelt er oder sie seit Inkrafttreten des COVID-19-IG rechtswidrig. Lässt sich eine Infektion anderer Personen im Betrieb oder aus dem Bereich von Kunden des Unternehmens auf einen ungeimpften Arbeitnehmer zurückführen, könnte dieser Schadenersatzansprüchen ausgesetzt sein. Maßgeblich ist dann die Frage des Verschuldens. Diese wird im Einzelfall zu klären sein. Verweigert der Arbeitnehmer neben der Impfung auch das Testen auf eine SARS-CoV-2-Infektion und/oder trägt er auch keine FFP2-Maske, wird wohl von einem Verschulden, mitunter gar grober Fahrlässigkeit auszugehen sein. Ein negatives Testergebnis hingegen dürfte das Verschulden ausschließen.[12] Zumindest läge dann eine entschuldbare Fehlleistung vor, die die Haftung des Dienstnehmers beseitigt.[13]
Arbeitet ein Dienstnehmer im Homeoffice berührt ihn die Impfpflicht weniger. Ob aber bei einer Erkrankung an SARS-CoV-19, die den Dienstnehmer an der Verhinderung an der Erbringung seiner Arbeitsleistung hindert, weiterhin Anspruch auf Entgelt (Entgeltfortzahlung) besteht, könnte fraglich sein. Dafür spricht, dass der Dienstnehmer nicht alles Zumutbare getan hat, um die Infektion zu verhindern (denn es gibt ja die Impfpflicht). Andererseits schließt die Impfung die Infektion nicht jedenfalls aus. Auch geimpfte Personen können sich infizieren und somit an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert sein. Wertet man die Verweigerung der Impfung als grobe Fahrlässigkeit, lässt sich der Verlust der Entgeltfortzahlung wohl rechtfertigen. Eine Klärung wird aber wohl erst die Judikatur bringen.
Gleiches gilt wohl auch für die Frage, ob ein ungeimpfter Arbeitnehmer, der einen Infektionscluster im Betrieb verursacht, auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden kann. Zu berücksichtigen ist dabei nämlich, dass Ziel des COVID-19-IG der Schutz der öffentlichen Gesundheit und nicht bestimmter Arbeitnehmer in einem Betrieb ist. Die Verhinderung von Vermögensschäden des Arbeitgebers liegt daher wohl nicht im Schutzzweck des Gesetzes. Schadenersatzansprüche von durch ungeimpfte Personen angesteckte Arbeitskollegen wären da wohl schon eher argumentierbar.
Aufgrund der Impfpflicht sind jedoch kaum Zweifel angebracht, dass ein Dienstgeber von seinen Mitarbeitern bei Begründung des Dienstverhältnisses eine Impfung verlangen kann. Bleibt noch die Frage, ob der Dienstgeber beim Bewerbungsgespräch nach dem Impfstatus fragen darf. Unbestreitbar besteht eine Verpflichtung des Dienstnehmers, wahrheitsgemäß zu antworten. Eine Frage des Dienstgebers überhaupt zu beantworten, ist er aber nur dann verpflichtet, wenn der Dienstgeber diese Information benötigt, um die ihn treffenden Verpflichtungen erfüllen zu können oder dies zur Wahrung seiner berechtigten Interessen notwendig ist. Nicht erst aufgrund der bestehenden Impfpflicht, aber nun umso mehr, ist der Arbeitgeber berechtigt, Dienstverhältnisse mit ungeimpften Personen nicht einzugehen. Daraus folgt, dass die Verweigerung der Antwort auf die Frage nach dem Impfstatus vom Arbeitgeber auch als Grund für die Weigerung des Abschlusses des Dienstverhältnisses angeführt werden kann.
Eine Diskriminierung dürfte aufgrund der Verweigerung der Impfpflicht nicht gegeben sein. Auch die Kritik an Coronamaßnahmen an sich, wie etwa der Verpflichtung zum Tragen einer FFP2-Maske stellt keine Weltanschauung im Sinne des Gleichbehandlungsgesetzes dar.[14]
Entscheidet sich ein Dienstgeber dazu, einen ungeimpften Arbeitnehmer einzustellen, sind arbeitsrechtliche Sanktionen aufgrund des fehlenden Impfstatus im Sinne des COVID-19-IG ausgeschlossen.
Zusammenfassung
Die Impfpflicht nach dem COVID-19-IG hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. In bestimmten Konstellationen können die Impfpflicht bzw deren Verweigerung jedoch von Relevanz sein, insbesondere für die Begründung und die Beendigung des Dienstverhältnisses.
Nicht nur zur Impfpflicht generell sind Verfahren zu erwarten (die Begleitmaterialien zum Gesetz rechnen mit 1,4 Mio Verfahren), sondern auch die arbeitsrechtliche Judikatur wird in den kommenden Monaten (und wohl auch Jahren) durch Fragen im Zusammenhang mit COVID-19 bereichert werden.
Autor
Mag. Georg Streit ist Partner bei Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG (Wien).
Link auf die Website: https://www.h-i-p.at/
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Fußnoten:
[1] Dieses Gesetzes bedurfte es zur Umsetzung der Impfpflicht, da die Möglichkeit der Anordnung einer Impfpflicht gemäß § 17 Abs 4 EpiG auf bestimmte gefährdete Personen im Einzelfall beschränkt ist (VfGH 02.03.2021, G 362/2020-7). Dass eine Impfpflicht für als wirksam und sicher angesehene Impfungen, an deren Missachtung sogar „moderate“ Sanktionen wie nicht unverhältnismäßig hohe Geldstrafen oder die Verweigerung des Zugangs zum Kindergarten geknüpft sind, nicht mit dem Recht auf Achtung des Privatlebens gem Art 8 EMRK kollidieren, hat der EGMR vor weniger als einem Jahr judiziert (EGMR (GK) 8. 4. 2021, 47621/13 ua, Vavřička ua/Tschechien).
[2] § 23 COVID-19-IG und § 2 COVID-19-IV.
[3] Das sind mit Stand 15.02.2022 folgende Impfstoffe: Comirnaty (BioNTech/Pfizer), Spikevax (Moderna), Vaxzevria (AstraZeneca), COVID-19 Vaccine Janssen und Nuvaxovid (Novavax).
[4] Diese Verordnung mit dem Titel COVID-19-Impfpflichtverordnung, kurz COVID-19-IV liegt auch schon vor. Anerkannte Impfstoffe gegen COVID-19 sind derzeit Vero Cell, InCoV/Covilo, CoronaVac, COVAXIN, COVOVAX und Covishield (§ 1 Abs 3).
[5] § 4 COVID-19-IG.
[6] Ob das als Auszeichnung, etwa in der Art eines Ordens gedacht ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen.
[7] Anders als bei der von 1948 bis 1980 geltenden Impfflicht gegen die Pocken.
[8] §§ 10, 11 COVID-19-IG.
[9] § 10 Abs 3 COVID-19-IG.
[10] Siehe dazu den Newsletter-Beitrag vom 10.12.2021: Follow-up: COVID-19 und mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen für nicht geimpfte Dienstnehmer.
[11] Der OGH hat in 8 Ob A42/21s ja bereits die Richtung aufgezeigt, wonach die Verweigerung der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften eine Kündigung rechtfertigen kann.
[12] OGH 29.8.2011, 9 Ob A97/10b
[13] § 2 Abs 3 DHG
[14] OGH 25.11.2021, 9 Ob A130/21i
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