Testverweigerung rechtfertigt Kündigung
Ist eine Kündigung gerechtfertigt, wenn sich ein Mitarbeiter weigert, auf COVID-19 testen zu lassen, obwohl der Arbeitgeber nach einschlägiger Verordnung verpflichtet ist, nur Mitarbeiter mit einem negativen Ergebnis zur Arbeit zuzulassen?
Ausgangslage
Nach den einschlägigen COVID-19-Verordnungen dürfen (ua) Alten- und Pflegeheime von Mitarbeitern nur betreten werden, wenn diese den Nachweis einer geringen epidemieologischen Gefahr erbringen. Als derartiger Nachweis gilt ua ein (aktuelles) negatives Testergebnis (PCR-Test oder Antigentest). Erbringt ein Arbeitnehmer keinen gültigen Nachweis, darf er daher nicht zur Arbeit zugelassen werden.
Im konkret zu beurteilenden Fall erklärte sich ein in einem Alten- und Pflegeheim beschäftigter Diplomkrankenpfleger zwar dazu bereit, eine Schutzmaske zu tragen, weigerte sich aber, sich (auf Kosten des Arbeitgebers) testen zu lassen. Der Arbeitgeber sprach in Folge die Kündigung aus. Der Betriebsrat stimmte der Kündigungsabsicht zu, weshalb eine etwaige Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit ausgeschlossen war. Der gekündigte Arbeitnehmer machte aber eine verpönte Motivkündigung geltend.
Verpflichtung des Arbeitnehmers
Die Klage wurde in allen drei Instanzen abgewiesen. Der OGH hielt dazu zunächst fest, dass etwaige Bedenken gegen Verfassungskonformität der einschlägigen Verordnung ins Leere gehen, weil auch verfassungswidrige Verordnungen bis zu deren Aufhebung durch VfGH anzuwenden sind. Dazu kommt, dass sich die Verpflichtung zum Testen der Arbeitnehmer auch aus der Verantwortung des Heimbetreibers für die Gesundheit der Heimbewohner rechtfertigen lässt.
Dem Arbeitgeber als unmittelbaren Adressat der Verordnung war daher verpflichtet, den Arbeitnehmer ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses (bzw einer der in der Verordnung statuierten Ausnahmen) das Betreten der Betriebsstätte zu verwehren. Umgekehrt ergab sich daraus eine zumindest mittelbare Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich den vom Arbeitgeber angeordnete (für ihn kostenfreien) Tests zu unterziehen, damit er seinem Arbeitsvertrag nachkommen konnte.
Kein unverhältnismäßiger Eingriff
Einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis darauf, sich entgegen dieser Mitwirkungspflicht doch nicht testen lassen zu müssen, konnte der Arbeitnehmer nicht darlegen. Ein (unverhältnismäßiger) Eingriff in die Persönlichkeitsrechte durch die regelmäßigen Testungen konnte nicht nachgewiesen werden. Eine bei einem Grundrechtseingriff gebotene Interessenabwägung fiele wegen der Schutzbedürftigkeit der in einer Pandemie besonders vulnerablen Heimbewohner jedenfalls zugunsten der Testpflicht aus.
Überlegungen, das Testen asymptomatischer Personen sei nicht zielführend und es könnte durch falsch positive Tests zu einer Ausdünnung des Personalstands kommen, wurde entgegengehalten, dass es nicht am Arbeitnehmer liegt, die Schutzmaßnahmen infrage zu stellen, zu deren Einhaltung der Arbeitgeber verpflichtet ist.
Ergebnis
Die (beharrliche) Weigerung des Arbeitnehmers, sich auf Kosten des Arbeitgebers den von ihm aufgrund einer Verordnung angeordneten regelmäßigen Tests zu unterziehen, ist unbegründet. In der daraufhin ausgesprochenen Kündigung ist daher keine verpönte Retorsionsmaßnahme zu erblicken (OGH 14.09.2021, 8 ObA 42/21s).
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