WEKA (ffa) | News | 09.10.2017

Entlassung während der Väterkarenz ohne gerichtliche Zustimmung?

Ein Arbeitnehmer wurde während der Väterkarenz wegen angeblichen Diebstahls entlassen. Laut OGH kann dDas nicht Erscheinen am Arbeitsplatz nach der Entlassung kann nicht als konkludenter Verzicht auf den Bestandschutz gewertet werden.

Sachverhalt

Nach Inanspruchnahme der Väterkarenz wurde ein Flugzeugmechaniker noch während aufrechtem Bestandschutz wegen Diebstahls von Tischbeinen einer Werkbank entlassen. Der Diebstahl wurde gleichzeitig mit der Entlassung zur Anzeige gebracht und diversionell erledigt. Der Arbeitnehmer bestreitet den Diebstahl und forderte nun mithilfe der AK Kündigungsentschädigung, Abfertigung und einen Auslagenersatz vom Unternehmen ein.

Väterkarenz – Entlassung während aufrechtem Bestandschutz

Bei Inanspruchnahme der Elternteilzeit kommt einem Vater der Kündigungs- und Entlassungsschutz nach § 8f Abs 1 VKG zu. Der Dienstgeber muss sich dabei auf einen Entlassungsgrund nach § 12 Abs 2 MSchG stützen können – darunter fällt auch Diebstahl in Z 5 leg cit. In Fällen des § 12 Abs 2 Z 4 oder 5 MSchG kann die Entlassung des Dienstnehmers nur mit nachträglicher Einholung der Zustimmung des Gerichts ausgesprochen werden. Dementsprechend ist eine Entlassung wegen Diebstahls nur mit Zustimmung des Gerichts zulässig.

Das Dienstverhältnis ist nach der Entlassungserklärung weiterhin als schwebend aufrecht anzusehen, bis die Entlassung durch die nachträgliche Zustimmung rückwirkend rechtswirksam wird.

Wahlrecht des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer hat im Falle einer unwirksamen Entlassung bei bestehendem Bestandschutz das Wahlrecht zwischen der Geltendmachung ihrer Unwirksamkeit und der Forderung einer Kündigungsentschädigung.

Für die Annahme einer Verzichtserklärung ist nach der Vertrauenstheorie eindeutiges Verhalten notwendig. Das Nichterscheinen des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz nach der Entlassung ist nicht ausreichend, um einen konkludenten Verzicht des Arbeitnehmers auf den Bestandschutz anzunehmen. Somit machte der Arbeitnehmer sein Wahlrecht erst mit Schreiben der Arbeiterkammer, 12 Tage nach der Entlassung mit der Forderung einer Kündigungsentschädigung, geltend.

Frist der Zustimmungsklage

Die Zustimmung des Gerichts ist unverzüglich, also so bald wie möglich zu erheben. Die Verfristung der Zustimmungsklage führt zur Verwirkung des Entlassungsgrundes.

Da das Unternehmen allerdings ohne rechtfertigende Gründe mit der Zustimmungsklage wartete, ist die Frist zum Zeitpunkt der Wahlrechtsausübung, 12 Tage nach der Entlassung, bereits abgelaufen. Das Unternehmen kann sich deshalb nicht mehr auf den Entlassungsgrund stützen.

Fazit

Das Unternehmen hätte fristgerecht die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung wegen Diebstahls nach § 12 Abs 2 Z 5 MSchG benötigt, um für die Entlassung nachträglich Rechtswirksamkeit zu erhalten und den angeblichen Diebstahl bei der Forderung der Kündigungsentschädigung geltend machen zu können.

Da sie nicht fristgerecht beantragt wurde und der Dienstnehmer auch nicht auf den Bestandschutz verzichtet hatte, ist die Entlassung auch nicht rechtswirksam und dem Dienstnehmer standen die Kündigungsentschädigung, die Abfertigung und der Auslagenersatz zu.

OGH vom 24.08.2017, 8 ObA 37/17z