Andreas Gerhartl | News | 02.05.2023

Arbeitsrechtliches zum Coronavirus: Was müssen Unternehmen beachten?

COVID-19 hat nach wie vor Auswirkungen im Arbeitsrecht. Die wichtigsten Aspekte werden hier im Überblick zusammengefasst (Stand: 02.05.2023). Vor allem zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist zahlreiche „Corona-Judikatur“ ergangen.

Grundsätzliches

Das COVID-19-MG (auf dessen Basis Verordnungen erlassen werden können) gilt noch bis 30.06.2023. Daneben existiert auch noch das Epidemiegesetz als derartige Rechtsgrundlage. Die 2. Covid-19-BMV (BGBl II 156/2022 idF II 36/2023) ist Ablauf des 30.04.2023 außer Kraft getreten. Die 3G-Regel ist mittlerweile so gut wie überall aufgehoben. Maskenpflicht am Arbeitsplatz (auch für nicht-infizierte Arbeitnehmer) könnte vom Arbeitgeber bei Vorliegen besonderer Gründe dafür aufgrund des Weisungsrechts angeordnet werden.

Der Generalkollektivvertrag zu Corona-Maßnahmen ist bereits mit 30.04.2022 ausgelaufen. Das bedeutet ua auch, dass seit 01.05.2022 Arbeitnehmer keinen (generellen) Anspruch mehr auf eine zehnminütige Maskenpause nach dreistündigem Maskentragen haben. Das Arbeitsinspektorat weist allerdings darauf hin, dass sich im Rahmen der Arbeitsplatzevaluierung ergeben kann, dass Unterbrechungen des Maskentragens notwendig sind.

Fernbleiben von der Arbeit

Die (bloße) Befürchtung, sich am Arbeitsplatz anzustecken, berechtigt den Arbeitnehmer (noch) nicht dazu, der Arbeit fernzubleiben. Der Arbeitgeber muss (ohnehin) all jene Schutzmaßmaßnahmen ergreifen, die in den einschlägigen Verordnungen vorgesehen sind.

Ein Fernbleiben von der Arbeit ist aber dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer rechtlichen Anordnung (Verkehrsbeschränkung etc) nicht zum Arbeitsplatz gelangen kann. Der Arbeitnehmer hat die Verhinderung dem Arbeitgeber unverzüglich zu melden. Der Arbeitnehmer ist weiters aufgrund der Treuepflicht dazu verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Infektion mit dem Coronavirus bekanntzugeben.

Auch wenn und solange die Betreuung eines Kindes notwendig ist, etwa weil der Kindergarten oder die Schule aufgrund behördlicher Anordnung gesperrt ist, ist das Fernbleiben von der Arbeit gerechtfertigt. Der Arbeitnehmer hat auch in diesem Fall Anspruch auf eine Entgeltfortzahlung im Ausmaß einer kurzen Zeit (für die Dauer der behördlich angeordneten Quarantäne).

Behördliche Anordnungen

Behördliche Anordnungen können sowohl Arbeitgeber (Betriebe) als auch Arbeitnehmer betreffen und auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen. In Betracht kommen zum einen Anordnungen der Gesundheitsbehörden (zB Verhängung einer Quarantäne). Solche Anordnungen können aber auch auf dem Covid-19-Maßnahmengesetz und des Epidemiegesetzes bzw darauf beruhenden Verordnungen ergehen (Betretungsverbote bzw Verbot des Betretens von Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen).

In Betracht kommen aber auch durch Verordnung angeordnete „Selbstisolierungen“ (zB bei Rückkehr nach Österreich nach Aufenthalt in einem gefährdeten Gebiet). Im Falle einer fahrlässig herbeigeführten Heimquarantäne verliert der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (OGH 17.02.2022, 9 ObA 153/21x). Eine „freiwillige Isolierung“, die nicht auf eine behördliche Anordnung zurückgeführt werden kann, stellt aber jedenfalls keinen Entlassungsgrund dar, wenn etwa (bloße) Empfehlungen (aber eben keine Anordnungen) befolgt werden.

Bei Missachtung einer nach dem Epidemiegesetz angeordneten Absonderung als Corona-Verdachtsfall kann der Arbeitnehmer wegen Vertrauensunwürdigkeit entlassen werden (OGH 14.09.2021, 8 ObA 54/12f). Dies gilt auch bei Fehlen eines unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis, etwa wenn der Arbeitnehmer auf die Frage des Arbeitgebers, warum er seinen Absonderungsbescheid nicht befolgt habe, erwidert, dass das den Arbeitgeber nichts angeht (OGH 24.03.2022, 9 ObA 8/22z).

Verkehrsbeschränkungen

Arbeiten mit Maske

Seit August 2022 gilt die COVID-19 Verkehrsbeschränkungsverordnung (COVID-19-VbV, BGBl II 295/2022 idF II 341/2022). Danach gilt für positiv Getestete grundsätzlich eine zehntägige Verkehrsbeschränkung (diese ersetzt die Quarantäne). Ein „Freitesten“ ist nach fünf Tagen möglich. Absonderungsbescheide, die wegen SARS-CoV-2 ausgestellt wurde, haben daher mit Ablauf Juli ihre Rechtswirkung verloren.

Für den Bereich des Arbeitslebens bedeutet das, dass auch Infizierte prinzipiell arbeiten dürfen, wenn sie in geschlossenen Räumen eine Maske (FFP2-Maske) tragen, sofern ein physischer Kontakt zu anderen Personen nicht ausgeschlossen ist. Im Freien muss die Maske getragen werden, wenn ein Mindestabstand von zwei Metern zu anderen Personen nicht eingehalten werden kann.

Arbeitsorte dürfen aber nicht betreten werden, wenn

• die Verpflichtung zum durchgehenden Tragen einer Maske am Arbeitsort und am Weg zum Arbeitsort aus medizinischen Gründen, insbes bei Schwangerschaft, nicht möglich ist (das muss daher auch bei einer Maskenbefreiung gelten) oder
• die Erbringung der Arbeitsleistung durch das durchgehende Tragen einer Maske verunmöglicht wird und
• keine sonstigen geeigneten organisatorischen oder räumlichen Schutzmaßnahmen getroffen werden.

Verkehrsbeschränkungen gelten aber nicht bei Kontakt zu anderen Personen, für die ebenfalls Verkehrsbeschränkungen gelten (arbeiten in einem Raum also ausschließlich Infizierte, müssen diese keine Maske tragen).

Vergütung

Kann der Infizierte aufgrund der für ihn geltenden Verkehrsbeschränkung seine Arbeit nicht verrichten, so besteht – wie bisher bei angeordneter Quarantäne – ein Entschädigungsanspruch nach dem Epidemiegesetz. Weist der Arbeitnehmer dagegen Krankheitssymptome auf und wird daher krankgeschrieben, liegt dagegen ein Krankenstand vor. Ohne Vorliegen von Symptomen ist der Arbeitnehmer daher zur Erbringung von Arbeitsleistungen nach Maßgabe der für ihn geltenden Verkehrsbeschränkungen verpflichtet.

Entgeltfortzahlung

Behördliche Anordnungen

Nach dem Epidemiegesetz haben Arbeitnehmer, die wegen der angeordneten Quarantäne oder Betriebsschließung (durch die Gesundheitsbehörde) an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert sind, für die Dauer der Maßnahme Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber nach Maßgabe des EFZG.

Dieser Vergütungsanspruch geht mit der Zahlung auf den Arbeitgeber über und kann vom Arbeitgeber gegen den Bund geltend gemacht werden. Davon zu unterscheiden sind Verluste, die dem Arbeitgeber (infolge behördlich angeordneter Betriebsschließung) direkt entstehen (entgangener Gewinn). Diese Ansprüche können unmittelbar vom Arbeitgeber (Unternehmer) geltend gemacht werden (siehe dazu unten).

Der Vergütungsanspruch umfasst auch Zeiträume, für die ein rechtskräftiger Absonderungsbescheid (rechtswidrig) rückwirkend erlassen wurde (VwGH 10.2.2022, Ro 2022/03/0002). Ein Vergütungsanspruch besteht weiters auch für Zeiträume einer Selbstisolation während eines positiven Antigentests bis zum Vorliegen des Testergebnisses einer Nachtestung (§ 3b Epidemiegesetz).

Ein Anspruch einer Musicaldarstellerin auf Entgeltfortzahlung wegen Verdienstentganges aufgrund eines nach dem COVID-19-MG ergangenen Betretungsverbotes (Absage bereits vereinbarter Vorstellungstermine) wurde dagegen (mit ausführlicher Begründung, die hier nicht dargestellt wird) abgelehnt (OGH 24.11.2022, 9 ObA 77/22x). Der Anspruch wurde in diesem Fall nicht auf das Epidemiegesetz, sondern den Bühnenvertrag gestützt.

Höhe des Anspruches

Als regelmäßiges Entgelt iSd § Abs 3 EFZG ist daher jenes Entgelt zu verstehen, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204). Demnach ist also etwa auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert.

Der Entgeltbegriff des EFZG ist auch auf Vertragsbedienstete anzuwenden. Als (nicht ersatzfähiger) Aufwandsersatz gelten etwa das Kilometergeld, Diäten oder eine Schmutzzulage, soweit dadurch ein Mehraufwand für Reinigung abgegolten wird. Als Entgelt wurden dagegen etwa Erschwernis-, Infektions- und Strahlengefährdungszulagen qualifiziert (OGH 25.11.2021, 9 ObA 99/21f).

Die Zahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer ist beitragspflichtig. Daher sind auch Beiträge zur betrieblichen Vorsorgekasse zu entrichten. Es besteht aber keine Lohnnebenkostenpflicht. Dienstgeberbeiträge zur Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (§ 51 ASVG) werden ebenfalls vergütet. Die Vergütung umfasst auch geleistete Dienstgeberbeiträge zur Pensionsversicherung bei einem Pensionsinstitut nach § 479 ASVG (VwGH 22.09.2021, Ra 2021/09/0189).

Sonderzahlungen

Für den Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen ist nicht relevant, ob diese im Monat der Absonderung ausbezahlt werden, solange sie sich auf den Absonderungszeitraum beziehen und diesem verrechnungstechnisch aliquot zuzuordnen sind (VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094).

Ein Anspruch auf Sonderzahlungen, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden. Dies gilt daher sowohl für Arbeitgeber, die bisher keinen derartigen Antrag gestellt haben als auch für Arbeitgeber, deren Antrag rechtskräftig abgelehnt wurde.

Unbezahlte Dienstfreistellung

Gibt ein Unternehmen während der Pandemie zum Schutz der Mitarbeiter und Kunden die Dienstanweisung, dass alle Mitarbeiter einen 3G-Nachweis zu erbringen haben, berechtigt die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, dieser Weisung nachzukommen, den Arbeitgeber zur Dienstfreistellung des Arbeitnehmers gegen Entfall der Bezüge (OLG Wien 28.11.2022, 8 Ra 87/22f).

Sonderbetreuungszeit

Einleitung

Die Rechtsfolgen eines positiven Tests auf COVID-19 wurden über den Sommer 2022 geändert. So wurde die Quarantäne mit August 2022 durch Verkehrsbeschränkungen abgelöst. So ermächtigt § 7b EpiG den BMSGPK ua dazu, durch VO Verkehrsbeschränkungen für an COVID-19 erkrankte, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen festzulegen Dies hat auch Auswirkungen auf den Anspruch auf Sonderbetreuungszeit, da Personen, die ihre Tätigkeit (verkehrsbeschränkt) ausüben dürfen, nicht betreut werden müssen. Dürfen daher bspw Kinder trotz positivem Test zur Schule gehen, stellt sich die Frage der Betreuung für die Eltern nicht.

Voraussetzungen

Die geltende COVID-19-VbV verbietet den Zutritt von positiv getesteten Kindern zu Kindergärten, Kinderkrippen und Krabbelstuben sowie deren Betreuung durch Tageseltern bzw Primarschulen gem § 3 Abs 3 SchOG. Dabei handelt es sich daher nicht lediglich um Verkehrsbeschränkungen, sondern um Betretungsverbote. § 18b Abs 1 Z 1 AVRAG räumt demzufolge einen Anspruch auf Sonderbetreuungszeit für die notwendige Betreuung von Kindern, für die eine Betreuungspflicht besteht, wenn diese im Betreten von Lehranstalten oder Kinderbetreuungseinrichtungen beschränkt werden, ein. Dies gilt für die Betreuung von positiv getesteten Kindern, die Primarschulen oder sonstige Betreuungseinrichtungen für Kinder unter 11 Jahren besuchen.

Ebenso begründet die (teilweise oder vollständige) behördliche Schließung von Einrichtungen (Lehranstalten, Kinderbetreuungseinrichtungen, Einrichtungen der Behindertenhilfe etc) und die daraus resultierende Notwendigkeit, Kinder bis zum 14. Lebensjahr oder Menschen mit Behinderungen zu betreuen, einen Anspruch auf Sonderbetreuungszeit (§ 18b Abs 1 Z 2 und 3 AVRAG). Können Menschen aufgrund ihrer Behinderung keine FFP2-Maske tragen, kann dies, wenn sie deswegen zu Hause betreut werden müssen, auch einen Anspruch auf Sonderbetreuungszeit auslösen.

Voraussetzung ist jeweils die Notwendigkeit der Betreuung, also das Fehlen einer anderen geeigneten Betreuungsmöglichkeit. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber unverzüglich über die Verkehrsbeschränkung oder die behördliche Schließung zu informieren und diese nachzuweisen sowie alles Zumutbare zu unternehmen, damit die vereinbarte Arbeitsleistung zustande kommt (also etwa versucht, eine andere Betreuungsperson ausfindig zu machen). Auch alle anderen für den Anspruchsgrund relevanten Umstände sind entsprechend nachzuweisen (zB positives Testergebnis, ärztliche Bestätigung, Nachweis der behördlichen Schließung).

Ausmaß

Die nunmehrige Phase 8 der Sonderbetreuungszeit umfasst den Zeitraum vom 01.01.2023 bis 07.07.2023. Innerhalb dieses Zeitraums besteht der Anspruch im Höchstausmaß von insgesamt maximal drei Wochen. Sonderbetreuungszeit kann dabei in Tagen, Halbtagen oder Wochen geltend gemacht werden. Der Anspruch besteht unabhängig von Beschäftigungsdauer und -ausmaß sowie der Branche, in der der Arbeitnehmer tätig ist (also auch in systemrelevanten Bereichen). Voraussetzung ist daher lediglich, dass der Arbeitnehmer vom Anwendungsbereich des AVRAG erfasst ist.

Die (bis zur Phase 6 eingeräumte) Möglichkeit, Sonderbetreuungszeit zu vereinbaren, gilt in der Phase 7 nicht mehr, da für diese Fallkonstellationen nach der derzeitigen Rechtslage keine Notwendigkeit mehr besteht. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können in Ausübung der Privatautonomie zwar eine (bezahlte) Dienstfreistellung vereinbaren, auch wenn die Voraussetzungen für Sonderbetreuungszeit nicht erfüllt sind, dem Arbeitgeber kommt in diesem Fall aber kein Anspruch auf Kostenersatz (siehe unten) zu.

Vergütungsanspruch

Für den Arbeitnehmer gilt während der Sonderbetreuungszeit das Ausfallsprinzip. Der Entgeltanspruch besteht daher in dem Umfang, in dem er aufrecht wäre, würden Arbeitsleistungen erbracht. Arbeitgeber haben Anspruch auf Vergütung des in der Sonderbetreuungszeit gezahlten Entgelts durch den Bund. Dieser Vergütungsanspruch ist mit der monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage gedeckelt und binnen sechs Wochen ab dem Ende der Sonderbetreuungszeit bei der Buchhaltungsagentur geltend zu machen. Für die Phase 8 endet die Antragsfrist am 18.08.2023. Ansprüche für die Phase 7 (Ende mit 31.12.2022) können noch bis 13.02.2023 geltend gemacht werden.

Wird dem Antrag nicht vollinhaltlich stattgegeben, hat der Arbeitgeber das Recht, binnen vier Wochen nach Erhalt der Mitteilung einen Bescheid zu verlangen. Eine zu Unrecht bezogene Vergütung ist zurückzuzahlen.

Dienstfreistellung

Risikogruppen

Gemäß § 735 ASVG hat der Dachverband einen Arbeitnehmer über seine Zuordnung zu einer Covid-19-Risikogruppe zu informieren. Der den Betroffenen behandelnde Arzt hat dessen individuelle Risikosituation zu beurteilen und gegebenenfalls ein Attest darüber auszustellen. Legt der Betroffene dem Arbeitgeber dieses Risikoattest vor, hat er Anspruch auf bezahlte Dienstfreistellung, sofern weder Homeoffice möglich ist noch die Bedingungen für die Erbringung der Arbeitsleistung so gestaltet werden können, dass eine Gefährdung mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist.

Seit 15.12.2021 ist die Ausstellung eines positiven Risikoattestes ist nur mehr zulässig, wenn trotz dreier Impfungen ein schwerer Krankheitsverlauf anzunehmen ist oder der Betroffene aus medizinischen Gründen nicht geimpft und mittels Antikörperpräparaten nicht ausreichend geschützt werden kann. Freistellungen konnten 30.04.2023 vorgenommen werden (BGBl II 596/2022). Die gesetzliche Ermächtigung für die Erlassung einer Verordnung gilt (derzeit) bis 30.06.2023, aktuell gibt es allerdings keine derartige Verordnung.

Auf Verlangen des Arbeitgebers hat der Betroffene das durch den behandelnden Arzt ausgestellte Risikoattest durch ein amtsärztliches Zeugnis oder den chef- und kontrollärztlichen Dienst des Krankenversicherungsträgers bestätigen zu lassen. Wird diesem Verlangen nicht innerhalb von zwei Wochen nachgekommen, so endet der Anspruch auf Freistellung.

Der Arbeitgeber hat Anspruch auf Erstattung des an den freigestellten Arbeitnehmer zu leistenden Entgelts inklusive Steuern, Abgaben, Sozialversicherungsbeiträge und sonstige Beiträge.

Schwangere

Werdende Mütter durften seit 01.07.2021 ab Beginn der 14. Schwangerschaftswoche nicht mit Arbeiten, bei denen ein (nicht bloß fallweiser) physischer Körperkontakt mit anderen Personen erforderlich ist, beschäftigt werden (dies gilt bis zum Beginn des gesetzlichen oder eines individuellen Beschäftigungsverbotes). Hautkontakt ist dabei keine Voraussetzung. Der Arbeitgeber muss zunächst versuchen, die Beschäftigungsbedingungen anzupassen (zB Homeoffice, Änderung der Arbeitsbedingungen, Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz). Ist dies nicht möglich, besteht Anspruch auf Freistellung bei Entgeltzahlung.

In diesem Fall hat der Arbeitgeber Anspruch auf Ersatz des Entgelts bis zur ASVG-Höchstbeitragsgrundlage sowie der für diesen Zeitraum zu entrichtenden Steuern und Abgaben (Sozialversicherungsbeiträge etc). Der Erstattungsantrag ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung beim Krankenversicherungsträger einzubringen.

Die Regelung galt bis 30.06.2022.

Andere arbeitsrechtliche Aspekte

Dienstreisen

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers umfasst auch die Vorsorge für den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer. Dieser Schutz beinhaltet alle Maßnahmen, die der Verhütung von beruflich bedingten Unfällen und Erkrankungen der Arbeitnehmer dienen.

Liegt etwa eine Reisewarnung für ein bestimmtes Gebiet vor, weil dort eine hohe Ansteckungsgefahr besteht, kann der Arbeitnehmer den Antritt der Dienstreise zu Recht verweigern, da die Vornahme dieser Reise zu einer mit einer gewissen und durch die Reisewarnung belegten und objektivierbaren Gefährdung der Gesundheit oder des Lebens führen kann. Soweit keine Reisewarnung oder eine sonst belegbare hohe Ansteckungsgefahr (zB durch Ausrufung des Notstands oder Verhängung der Quarantäne) am Zielort oder der Reisestrecke vorliegt, ist eine Verweigerung dagegen nicht rechtmäßig. In diesem Zusammenhang kommt vor allem den Reisewarnungen des Außenministeriums eine hohe praktische Bedeutung zu. (Mehr zum Thema Dienstreise)

Homeoffice

Homeoffice wird zwar nach wie vor empfohlen, ein Rechtsanspruch darauf besteht aber nicht. Für Homeoffice gibt es seit 01.04.2021 eine eigene gesetzliche Grundlage. Demnach bedarf Homeoffice einer (schriftlichen) Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (siehe auch Mustervorlage Vereinbarung von Homeoffice). Diese kann befristet oder unbefristet abgeschlossen werden und bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jedenfalls von jedem Vertragsteil unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Monatsletzten aufgelöst werden.

Die für die Erbringung von Arbeitsleistungen im Homeoffice notwendigen digitalen Arbeitsmittel müssen vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden. Abweichend davon kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer diese Geräte leistet und der Arbeitgeber einen angemessenen Kostenersatz (allenfalls in pauschaler Form) leistet. Der Wert der digitalen Arbeitsmittel, die Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern für die berufliche Tätigkeit unentgeltlich überlassen und ein Homeoffice-Pauschale, das nicht zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehört, zählen nicht zum sozialversicherungspflichtigen Entgelt.

Der Aufenthaltsort im Homeoffice gilt im ASVG als Arbeitsstätte, weshalb auch Unfälle, die sich im zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit im Homeoffice ereignen, Arbeitsunfälle sind. Geschützt sind dabei auch bestimmte Wege (zB solche, die zur Befriedigung lebensnotwendiger Bedürfnisse in der Wohnung dienen).

Urlaub

Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer zwar nicht verbieten, seinen Urlaub in gefährdeten Gebieten (Vorliegen einer Reisewarnung) zu verbringen. Erkrankt der Arbeitnehmer aber während seines Urlaubs in einem gefährdeten Gebiet, könnte der Arbeitgeber unter Umständen die Entgeltfortzahlung verweigern, da der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit grob fahrlässig herbeigeführt hat.

Kann der Arbeitnehmer aufgrund bestimmter Vorsorgemaßnahmen im Urlaubsort (Quarantäne, Einschränkung der Verkehrsmittel etc) die Rückreise nicht rechtzeitig antreten, hat er bis zu einer Woche Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber, soweit die Verhinderung nicht fahrlässig herbeigeführt (etwa bei Urlaubsantritt trotz Vorliegen einer Reisewarnung).

Da der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht zum Schutz der anderen Arbeitnehmer geeignete Vorsorgemaßnahmen treffen muss, ist er auch dazu berechtigt, den Arbeitnehmer zu fragen, ob er seinen Urlaub in einem Gebiet mit hoher Ansteckungsgefahr verbracht hat.

Durch die Bitte des Arbeitgebers, vorläufig zu Hause zu bleiben und Urlaub zu verbrauchen, kommt noch keine Urlaubsvereinbarung zustande (OLG Wien 27.10.2021, 10 Ra 68/21z). Erscheint der Arbeitnehmer in Folge nicht zur Arbeit, so liegt daher eine Dienstfreistellung (und kein Urlaubsverbrauch) vor.

Zustellung von Schriftstücken

Die behördliche Absonderung (Quarantäne) schließt die Möglichkeit der Abholung einer hinterlegten Sendung aus (OGH 14.09.2022, 1 Ob 156/22f). Daraus wird auch zu schließen sein, dass der Arbeitnehmer ein Dokument (zB Kündigung), das ihm der Arbeitgeber zusendet, während er krankheitsbedingt zu Hause ist, grundsätzlich nicht beheben kann. Der Arbeitgeber kann demnach nicht davon ausgehen, dass dem Arbeitgeber das Schriftstück während dieses Zeitraums zugekommen ist.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Kündigung

Ist der Arbeitgeber aufgrund einer einschlägigen Verordnung dazu verpflichtet, Arbeitnehmer nur dazu zur Arbeit zuzulassen, wenn diese ein negatives Testergebnis aufweisen, und weigert sich ein Arbeitnehmer, einen Test zu absolvieren, so ist der Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt. Eine derartige Kündigung ist daher keine verpönte Motivkündigung (OGH 14.09.2021, 8 ObA 42/21s; 22.02.2022, 8 ObA 11/22h; 24.03.2022, 9 ObA 19/22t).

Das Vorliegen eines verpönten Motives wurde in einem konkreten Fall auch bei Kündigung nach Weigerung, sich impfen zu lassen, verneint (OGH 16.12.2022, 8 ObA 78/22m). Nach einer Entscheidung des OLG Wien stellt die Kündigung eines Mitarbeiters wegen Verweigerung eines 3-G-Nachweises auch dann keine verpönte Motivkündigung dar, wenn das Erfordernis des Nachweises nicht durch Verordnung festgelegt ist, sondern auf einer (sachlich gerechtfertigten) Weisung des Arbeitgebers basiert (OLG Wien 11.08.2022, 10 Ra 33/22d).

Eine Kündigung (im konkreten Fall nach dem oö. LVBG) kommt auch wegen Verunsicherung der Belegschaft bezüglich Corona-Maßnahmen in Betracht (OGH 25.05.2022, 8 ObA 24/22w). Der Unterschied zum allgemeinen Kündigungsschutz nach dem ArbVG besteht in diesem Fall darin, dass der Arbeitgeber für die Kündigung einen Grund benötigt. Dieser Grundsatz gilt auch für Arbeitnehmer, die einem besonderen Kündigungsschutz unterliegen (zB Betriebsrats-Mitglieder). Die Zustimmung zur Kündigung eines Betriebsrats-Mitgliedes wegen beharrlicher Pflichtenverletzung wurde etwa erteilt, weil sich das betreffende weigerte, einen durch VO festgelegten 3G-Nachweis zu erbringen (OGH 25.01.2023, 8 ObA 1/23i).

Eine Kündigung wegen der Weigerung, Schutzmaßnahmen gegen das Virus (konkret das Tragen einer Maske) einzuhalten, stellt weiters auch keine Diskriminierung aufgrund einer Weltanschauung dar. Eine kritische Haltung zu COVID-19-Maßnahmen ist nämlich nicht als Weltanschauung zu qualifizieren (OGH 25.11.2021, 9 ObA 130/21i). Dies wurde auch in Bezug auf die Weigerung, sich impfen zu lassen, so entschieden (OLG Wien 15.12.2022, 10 Ra 51/22a).

Entlassung

Die Verweigerung eines (durch VO vorgeschriebenen) Corona-Tests kann weiters sogar einen Entlassungsgrund darstellen (OGH 28.09.2022, 9 ObA 79/22s, OLG Wien 30.08.2022, 8 Ra 57/22v). Dies gilt auch bei Weigerung, andere Schutz- bzw Hygienemaßnahmen einzuhalten (OGH 20.10.2022, 9 ObA 108/22f). Als Entlassungsgrund wurde weiters der Auftritt einer Amtsärztin als Rednerin bei Corona-Demonstrationen gewertet (OGH 30.08.2022, 8 ObA 44/22m). Ebenso kann der Umstand, dass ein Arbeitnehmer ungeachtet einer ihm mit Absonderungsbescheid auferlegten Quarantäne seinen Dienst versieht, einen Entlassungsgrund bilden, weil eine solche Verhaltensweise geeignet ist, die Gesundheit der Arbeitskollegen und den Betrieb zu gefährden (OGH 14.09.2021, 8 ObA 54/21f; 24.03.2022, 9 ObA 8/22z).

Eine Entlassung kommt grundsätzlich auch wegen eines in der Freizeit gesetzten Verhaltens in Betracht, doch muss der Verfehlung entsprechend hohes Gewicht zukommen. Dies setzt eine Bewertung im Einzelfall voraus. So wurde ein Entlassungsgrund verneint, wenn ein Arbeitnehmer, der zur Risikogruppe gehört und daher nach § 735 Abs 3 ASVG dienstfreigestellt wurde, in seiner Freizeit geringfügig gegen die damals geltenden (durch VO festgelegten) Sicherheitsmaßnahmen verstoßen hat (OGH 25.01.2023, 8 ObA 77/22i).

Auswirkungen auf beendigungsabhängige Ansprüche

Die COVID-19-Pandemie entfaltet nach der Rsp keine Auswirkungen auf die Berechnung der Höhe des Anspruches auf Abfertigung (alt). Argumentiert wurde damit, dass aufgrund der Pandemie Überstunden entfallen seien, was eine Reduktion der Berechnungsgrundlage für den Abfertigungsanspruch zur Folge hatte, weshalb die Berechnungsgrundlage anders zu bilden wäre.

Das OLG Wien hielt dem entgegen, dass der Gesetzgeber zwar eine Fülle von COVID-Regeln erlassen hatte, zur gegenständlichen Frage aber keine Änderung der bisherigen Rechtslage verfügt hat. Daher kommt der Pandemie als Begründung für den Rückgang der Überstunden bzw der Einkommensminderung keine Bedeutung zu (OLG Wien 24.10.2022, 10 Ra 70/22w).

Kurzarbeit

Grundsätzliches

Um Unternehmen eine Alternative zur Kündigung ihrer Arbeitnehmer anzubieten, wurde bereits im Frühjahr 2020 ein neues Kurzarbeitsmodell (COVID-19-Kurzarbeit) entwickelt.

Voraussetzung für Kurzarbeit ist (neben dem Abschluss einer Sozialpartnervereinbarung und der Antragstellung beim AMS), dass die Arbeitszeit reduziert wird. Der Arbeitgeber erhält für die ausgefallene Arbeitszeit eine Kurzarbeitsbeihilfe vom AMS und muss den Arbeitnehmern als Gegenleistung dafür eine Kurzarbeitsunterstützung zahlen.

Weigert sich ein Arbeitnehmer, Kurzarbeit zu leisten, so stellt dies (auch bei Betriebsschließung) keinen Verstoß gegen die Treuepflicht dar. Der Arbeitgeber ist daher nicht berechtigt, aus diesem Grund das Entgelt einzustellen. Tut er dies dennoch, ist der Arbeitnehmer zum vorzeitigen Austritt berechtigt (OGH 25.05.2022, 8 ObA 26/22i). Überstunden, die dadurch entstanden sind, dass die nach dem KollV täglich zulässige Arbeitszeit überschritten wird, sind auch während Zeiten, für die Corona-Kurzarbeit vereinbart wurde, gesondert zu entlohnen (OGH 19.05.2022, 9 ObA 29/22p).

Unterschiedliche Varianten

Der Modus der Berechnung der Kurzarbeitsbeihilfe wurde im Juni 2020 geändert. Der Arbeitgeber gewährleistet dem Arbeitnehmer während der Kurzarbeit ein Mindestentgelt. Die Kurzarbeitsunterstützung errechnet sich als Differenzbetrag zwischen dem Mindestbruttoentgelt und dem Gesamtentgelt für die Arbeitsleistung.

Für Betriebe, die sich seit November 2020 durchgängig im Lockdown befunden haben, wurde ein Kurzarbeitsbonus eingeführt. Dieser soll der teilweisen Abdeckung der während des Lockdowns entstandenen Urlaubsansprüche dienen. Ein Teil dieser Sonderförderung soll auch dem Zweck gewidmet werden, den betroffenen Beschäftigten einen einmaligen Pauschalbetrag für entstandene Einkommensverluste (Trinkgeldausfall etc) als Lohnbestandteil auszubezahlen.

Phase 6

Mit Juli 2022 begann die (bis Ende Juni 2023 befristete) so genannte Phase 6 der Kurzarbeit. Kurzarbeit in der Phase 6 setzt eine verpflichtende vorherige Beratung mit dem AMS und das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe, die Kurzarbeit unabdingbar machen, voraus. Die Auswirkungen von COVID-19 reichen dafür nicht (mehr). Die Sozialpartner müssen der Kurzarbeit überdies explizit zustimmen. Kurzarbeit wird daher seit Juli einen Ausnahmefall darstellen.

Die Höhe der Kurzarbeitsbeihilfe beträgt auch in der Phase 6 einheitlich 85 %. Das Kurzarbeitsentgelt wird demgegenüber in Form eines Zuschlages erhöht, wodurch eine einheitliche Nettoersatzrate von 90 % erreicht werden soll. Die Kurzarbeit Phase 6 wird auf Basis des von WKO und ÖGB aufgelegten Musterformulars zur Sozialpartnervereinbarung (seit Jänner 2023 Version 12.0 oder höher) abgeschlossen.

Mit Jänner 2023 traten neuerlich einige Änderungen im Modell in Kraft (Entfall der Bestätigung zur wirtschaftlichen Begründung durch einen Steuerberater, wenn ein Beratungsverfahren durchgeführt wurde, Entfall des verpflichtenden Urlaubskonsums, Ausnahme von Lehrlingen).

Weiterbildung

Seit Oktober 2020 ist der Arbeitnehmer verpflichtet, in der Kurzarbeit eine vom Arbeitgeber angebotene Aus- oder Weiterbildung zu absolvieren. Diese Aus- oder Weiterbildung soll während der ursprünglich vereinbarten Lage der Normalarbeitszeit absolviert werden und gilt als Ausfallzeit (dafür gebührt also eine Beihilfe).

Langzeit-KUA-Bonus

Für Arbeitnehmer, die

• vom 01.03.2020 bis 30.11.2021 für mindestens zehn Monate sowie im Dezember 2021 in Kurzarbeit beschäftigt waren und
• deren Beitragsgrundlage im Dezember 2021 die Hälfte der ASVG-Höchstbeitrags-grundlage (das sind EUR 2.775) nicht übersteigt

besteht die Möglichkeit zur Beantragung eines Langzeit-KUA-Bonus in Höhe von EUR 500 (Einmalzahlung). Diese Leistung gilt nicht als steuerbares Einkommen und ist bei der Prüfung von Ansprüchen, Beiträgen oder Befreiungen aufgrund anderer Regelungen nicht zu berücksichtigen. Die Abwicklung obliegt der Buchhaltungsagentur des Bundes. Die Beantragung ist bis längstens 30.06.2023 zulässig.

Unterstützungsleistungen für Arbeitgeber

Es wurden zahlreiche (sonstige) Maßnahmen zur Unterstützung von Arbeitgebern (Unternehmen) in Leben gerufen. So sieht etwa das ASVG beitragsrechtliche Erleichterungen (verzugszinsenfreie Stundungen von Beiträgen) für Dienstgeber aufgrund der Coronavirus-Pandemie vor. Weiters wurde etwa ein Covid-19-Krisenbewältigungsfonds geschaffen, der finanzielle Hilfe für Unternehmen ermöglicht. In Betracht kommen dabei etwa Fixkostenzu-schüsse, Ersätze für entgangenen Umsatz etc.

Im Detail bestehen dazu Regelungen durch Gesetz, Verordnung oder Richtlinien (zB Verlustersatz, Ausfallbonus, Zuschüsse zur Deckung von Fixkosten, Zweckzuschussgesetz). Abgewickelt wird dies im Regelfall durch die COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG). Diese Konstruktion wird als verfassungskonform beurteilt (VfGH 15.12.2021, G 233/2021). Ein Großteil dieser Wirtschaftshilfen sind aber mit Ende März 2022 ausgelaufen.

Betriebsschließungen nach Epidemiegesetz

Verdienstausfall

Wenn aufgrund gesundheitsbehördlicher Maßnahmen (zB Schließung von Betrieben wegen Quarantäne) ein Verdienstausfall eintritt, räumt das Epidemiegesetz (EpiG) dem betroffenen Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Entschädigung ein. Dies gilt aber nur, wenn Betriebsschließungen nicht aufgrund einer Verordnung des Gesundheitsministers erfolgen, also auf individuellen Anweisungen der Gesundheitsbehörden basieren (VfGH 14.07.2020, V 408/2020-20; 14.07.2020, G 202/2020 ua; 14.07.2020, V 363/2020; 10.12.2020, V 512/2020; 23.06.2021, E 4044/2020-20).

Die Berechnung des Verdienstentganges ist durch Verordnung geregelt (BGBl II 2020/329). Mit BGBl II 2022/151 wurde ab 09.04.2022 die Möglichkeit der Pauschalierung des Verdienstentganges für Kleinunternehmen (§ 6 Abs 1 Z 27 UStG 1994) eingeführt. Auf Antrag kann der Verdienstentgang für Kleinunternehmer mit einem Pauschalbetrag von EUR 86,- für jeden Tag der Erwerbsbehinderung (Absonderung) festgesetzt werden.

Für einen Verdienstentgang, der dem Betreiber eines Unternehmens durch ein auf das Covid-19-MG gestütztes Betretungsverbot für Touristen entstanden ist, besteht kein Vergütungsanspruch nach dem EpiG. Nach vollständiger Betriebsschließung aufgrund einer Verordnung nach dem EpiG bei gleichzeitiger Geltung einer auf das Covid-19-MG gestützten Verordnung steht ein Vergütungsanspruch nach dem EpiG nur für jenen Verlust zu, der aus der Nichtbeherbergung von Gästen resultieren konnte, die durch die aufgrund des Covid-19-MG erlassene Verordnung nicht erfasst waren (VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).

Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentgangs wegen einer verordneten Betriebsschließung dürfen auch während eines anhängigen Verfahrens der Höhe nach ausgedehnt werden.

Fortgezahltes Entgelt

Der Entschädigungsanspruch umfasst auch Entgeltfortzahlungen an Arbeitnehmer, die aufgrund gesundheitsbehördlicher Maßnahmen nicht arbeiten dürfen. Ersatzfähig sind dabei auch bestimmte Lohnnebenkosten. Darunter fallen bspw Beiträge zur Deckung des Pensionsaufwands bei der ÖBB (VwGH 18.10.2022, Ra 2022/03/0055). Bejaht wurde dies etwa auch in Bezug auf vom Arbeitgeber geleistete Arbeitslosenversicherungsbeiträge (LVwG Tirol 10.03.2023, LVwG-2023/45/0323-1).